[30] Athony D.Smith,The Ethnic Origins of Nations,PP.134-136.[31] 有关西欧民族与民族国家诞生的详细考察,参见Charles Tilly ed., The Formation of National States in Western Europe,Princeton University Press, 1975.[32] Athony D.Smith,The Ethnic Origins of Nations,PP.137-138.[33] 这里需要说明的是,虽然民族(nation)通常具有一个族群(ethnic group)渊源,但这并不意味着一个民族只有一个族群渊源或一个族群必然形成一个民族,在现代社会,民族必然是多族群的民族(multi-ethnic nations),甚至有可能将族群的杂居视为民族的特殊品性的渊源,极端民族主义或种族主义的错误便是将民族与族群等同起来。
即使如此,苏俄的宪政依然具有宪政的外在形式,这就使得后人不必诉诸于革命(不管是暴力的革命还是和平的革命),不必走从无到有的制宪,而是有可能走宪政转型的温和道路。英式君主立宪是精英势力斗争下的产物,也是受到社会力量的制约,而不是单靠君主自上而下搞出来的。
在我的笔记上,分为两个部分,一个是关于宪政的,一个是关于中国的。现在一般讨论垂直结构问题,首先想到新疆、西藏问题。政府权力过于集中这个核心问题不解决,政府官员的腐败、地方政府的滥用公权、预算的不公开、行政的不透明……这些困扰着现实的众多问题,无论用什么办法,舆论监督也好,官员问责制也好,整顿吏治也好,都是治标之举。法俄的代表理论要比英美宪政逻辑清晰,比如卢梭的普遍意志观念,具有几何般的优美。没有这样一个基础,理论讨论就会陷入凌空蹈虚。
高全喜是直接研究这一块的。美国在建国之前,有五月花号船的自治传统,有13个殖民地的民主传统,这种传统提供了宪政建国的经验。那么序言里面讲的四项基本原则是不是宪法?总纲讲了那么多基本国策是不是宪法?当然是。
大陆和台湾之间是一种什么样的关系?一中各表。我觉得如果完整地看了我们政治宪法学简单学术阶段性的划分,就不会对陈端洪老师宪法原则排序的理念与进一步想要做的工作提出根本性的质疑了。民众也会用宪法中的权利条款和法律来维护自己的权利,这在专政体制下是不能设想的。而高、陈两位教授的政治宪法学的最大缺失,就是没有社会的角度。
以法国为例,法国从中世纪封建制发展为近代早期的绝对主义国家,然后再发展成民主国家,这一历史进程体现了一个很深刻的现代政治的逻辑。我希望这种变革是一种改良主义的政治变革,而不是疾风暴雨式的社会剧变或社会大革命,只有伴随着一个自由宪制的现代国家构建,积极稳妥的社会变革,乃至福利国家式的政策,才是可持续的、公正的,否则很可能是一场灾难。
我们知道中国宪法里存在以四项基本原则为代表的根本政治原则,也存在改革开放以来逐步生成并获得宪法修正案确认的新原则,比如自治原则、经济自由原则、私有财产合法原则、法治原则、人权保护原则等,我们用科学的态度对它们进行描述、研究、排序和论证并探索适合中国的宪法原则冲突解决机制与程序。我想,创新或许是可能的,另类的方式没必要完全堵死。中国也面临这个问题,百余年的两个共和国历程中,虽然我们有过选择,但最终走的还是一条畸变中的国家构建路线,我们没有走上英美的路径。针对端洪的有关根本法的排序问题,我觉得第一排序应该是权利保障与私有财产保护。
现在,中国共产党提出来改成执政党。如果民众的普遍性的权利诉求不能得到满足,他们会寻求一种激烈的方式来实现自己的目标。不承认中国宪法的社会主义性质,那就变色了,就是一场颜色革命。所谓整体肯定,我理解是说在现有的宪法中,充分肯定那几条根本法的必要性,对其不作任何质疑。
但是宪法文本是需要通过人大制定与修改的,从而产生了一个时间差,产生了规范之间的冲突。如果平潭岛实验能成功的话,对将来放大的台海两岸的政治整合是有启发的,这就不是一个简单的一国两制的模式,而是共享政治特区的模式。
从早期英美的混合政体与合众国之主权国家到日渐成熟的宪政框架、个人自由,当然其中也有革命,但革命之后的保守主义的宪法守护,这一系列政治技艺,成就了不列颠帝国和美利坚帝国,至今主导着世界的格局,这是一个主流的路径。但为什么又提到这个叙述也不是很需要了?今天真能提出另一套叙述去取得正当性,而能完全与上一个历史叙述相悖吗?──我不是说这样一套新论述是更好或者更坏。
但是英美代议制的理论,虽然不那么漂亮,却温和地产生了人民出场和在场效应。前面所说的最高立宪原理,虽然一方面要通过立宪形成公共理性,但另一方面,核心价值不是单纯的制度化产物,价值甚至先于制度。我们认为宪法要研究真实的政治状况与法权状况,端洪的确是做到了这一点。宪法是人民的安魂曲,宪政是一门安民术。第一,宪政具有双重的功能,一是赋予国家权力以正当性,将各自分散的政治力量整合为统一的国家意志。我先讲两三句具体的感受,然后对一些重要问题进行澄清。
以这样的眼光看,文革是一种创制的冒险性试验,毛泽东试图找到一种新的政治制度来克服黄炎培所谓的历史周期律。执政和专政不同,是个中性的政治功能,这一改动说明共产党看到了自己对人民的政治组织功能和政治决策功能。
而我理解的现在宪法的实际,跟陈端洪讲的有一些距离。我把它们分别称为区别原则和同一性原则。
邓小平早在八十年代就一再提出要解决政府权力过于集中的问题,这是一个大政治家的睿见。人民民主专政是比较切合自身的描述,然而人民民主专政和宪政终究是两回事。
第四点就是现代化建设原则。变成宪法概念以后,公民就得守法。比如有人说《物权法》违宪,到底违宪否?如果一个机构能给出一个官方解释、论证,那个解释就能成为中国重要的宪法渊源。从法学作为社会科学的角度来讲,现代宪法的意义在哪儿?我认为,我们强调宪法,就是要结束革命,有点像古代讲的为万世开太平。
陈端洪刚才说一句话,我非常赞成,就是我们要把中国现在的历史理解为中国人寻求一个合理的可欲的政治生活方式的过程,这个过程现在还没有完成。如果我们不能设想社会,就没有办法找到立宪的动力,就没有政治。
另外一方面共产党也强调在新的形势下的代表性。我们谈政治宪法学不能光谈政治而不看文本和规范了。
从我们宪法学人的角度来看,什么是中国的问题?我认为中国的问题一直还是主权结构的问题。大家一直在讨论立宪或政治的含义,但我对陈端洪关于政治的理解有一些不同的看法。
既然说是人民主权,人民又不能出场,如何能说政权是of, by, for the people的?人民在现代社会已经变成一个神,一个牌位,但是他的圣经留在这里,那便是宪法。在英美宪法里面,比宪法更高级的法最初是自然法,后来是罗尔斯所论证的自由、平等的正义原则,它体现为比宪法更为根本的公共理性。前面简单谈了三个背景之后,下面我再谈两个路径。社会中的人,他们组成的群体,是政治的主体。
实际上宪政的技术就是按照一个先在的文本来说理。过去一百多年,在不同的地方,在不同的历史时期,中国人做了不同的实验。
宪法学讲几个东西,第一个是程序代表,讲的是通过什么样的程序产生代表机构。脱离社会,我们无法想象政治。
这不是我期待中的政治宪政主义。所以我们还是要保持乐观,相信我们民族的内在情感与创造力,宪法不是中华文明的异物,它也是我们的历史舞台,是我们的科学工具,是两岸人民走到一起的制度桥梁。